者就認為,并不是所有的商業(yè)標記都有資格獲得法律保護,只有那些具有真實“標示來源功能”的商業(yè)標記才能獲得保護,而要具備“標示來源功能”不僅僅是將標記用于標示商品或服務(wù)的來源,而且該標記必須具有“顯著性”。

者認為,商標顯著性具體是指該標識使用在具體的商品或服務(wù)時,能夠讓消費者覺得,它應(yīng)該或者實際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)”。

“標示來源功能”與商標顯著性之間的密切關(guān)系。

析世界多個國家的立法和TRIPS協(xié)定的商標定義后,有學(xué)者認為它們對于商標的定義都是功能式的,“其所關(guān)注的焦點并非商標是什么,而是它能起什么作用”。

是商標?能夠標示來源并與其他商品、服務(wù)相區(qū)別的符號。

是顯著性?能夠標示來源并與其他商品、服務(wù)相區(qū)別的性質(zhì)。

樣一來,我們就不可避免地陷入邏輯上的前后循環(huán):‘商標’與‘顯著性’這兩個概念互為定義與被定義項。

話說,什么是商標’與‘什么是顯著性’實際上是同一個問題的不同表述。

結(jié)論確實有正確的一面,但卻不準確,因為很顯然商標屬于一種符號,它具有能夠被人感知的外觀和發(fā)音,而顯著性只是該種符號的特性而已,將符號與它的特性放在一個邏輯層次上是存在明顯錯誤的。

嚴格說來真正與顯著性存在“前后循環(huán)”或“互為定義”的是商標的標示來源功能,而并不是商標本身,也正是因為來源的不同才會產(chǎn)生商標之間的差異性。

者認為:“所謂顯著性是指商標的可識別性,消費者可以借以判斷商品的出處。

為消費者來說,通過商標所要“識別”的就是商品或服務(wù)的來源,商標的“可識別性”實際上是對商標所具有的標示來源功能的另一種表達方式而已。

法學(xué)界的主流觀點,顯著性是指商標識別和區(qū)分商品來源的能力,包括“識別性”和“區(qū)別性”兩個方面。

什么是“對象”,是標識所貼附的商品,還是商品的來源?“識別性和區(qū)別性是商標應(yīng)當(dāng)具備的兩種能力二者密切相關(guān),相輔相成。

商標識如果不能使人記憶和辨認出特定的來源就不可能作為商標,反之亦然,一個標識不能將商品的不同來源區(qū)分開來,它就不能發(fā)揮指示商品來源的能力。

上述引文中可以明顯地看出,標識的“對象”其實并不是某種商品,而是特定商品的來源,也就是說,識別性實際上是對商標的標示來源功能的另一種表述而已,兩種并無本質(zhì)區(qū)別。

謂的區(qū)別性”是建立在商標的標示來源功能之上的。

性是商標的本質(zhì)特征,而標示來源功能則是商標的首要功能,通過上述分析我們發(fā)現(xiàn)商標顯著性是建立在標示來源功能之上的,是對商標的標示來源功能的抽象化概括。

說來,商標的標示來源功能為商標顯著性概念的產(chǎn)生提供了事實基礎(chǔ),使得法律規(guī)則對商標顯著性的判斷符合商標實際功能。

商標示來源功能,顯著性的存在將缺乏事實層面的強大支撐。

商標顯著性與商標的標示來源功能是存在差別,并無法相互替換的。

想象在復(fù)雜的市場經(jīng)濟中,每個經(jīng)營者所使用的商標所發(fā)揮的標示來源功能各不相同,并且在不斷發(fā)生變化,但是法律對商標的保護必須具有相對穩(wěn)定性,不能隨著商標功能的變化而變化,而商標顯著性概念的產(chǎn)生解決了這個問題。