立體商標注冊的特殊要求
上述規(guī)定中的“三維標志”即指可以構成立體商標的形體。商標取得注冊的條件,除了必須具備一般商標注冊的條件以外,還有一些特殊的要求,又被稱為“限制性條件”。
1.作為立體商標注冊的三維標志須具備非功能性(Nonfunctionality)”
所謂“非功能性”就是要求作為立體商標注冊的三維標志,不能具有“功能”特征,否則不予以注冊。
什么是功能特征?美國《民事侵權行為法匯編(一)》第742條作出以下定義:“一種物品的特征如果對物品的目的和作用,或對加工的便利和費用,或對該物品的使用等產生影響,則該特征屬于功能性的……。
功能主要包括兩種:技術功能和美學功能。功能是專利權保護的對象,美學功能是版權保護的對象。立體商標所要求的“非功能性”,主要是針對技術功能的,但并不是絕對排除美學功能。由于美學功能使某種商品美學價值成為商業(yè)成功的重要因素之一,換言之,由于該商品或其包裝的美學價值使該商品暢銷,則這種美學功能與技術功能的作用實質上是一致的,也將影響這種外觀設計取得立體商標注冊。
作為立體商標要求的非功能性并非是絕對的,即只要有任何一點功能性特征就不能注冊。一種三維標志而言,即使有一些功能性特征,如果從商品實用功能角度來看不是主要的,而且其功能性特征的實現(xiàn)方式具有任意性,可以多種方式實現(xiàn),在這種三維標志通過實際使用已具備了具有“區(qū)別性”的“第二含義”的條件下,也可以作為立體商標注冊。
在歐共體1988年12月21日發(fā)布的《協(xié)調成員國商標立法第一號指令》(89/104/EEC)第三條中規(guī)定:“由商品性質所決定的,或對產生某種技術效果所必須的,或具有實質價值的外形”不能作為商標注冊,并且也不認為其能夠通過使用而具有顯著性。
在歐共體1993年12月20日通過的《共同體商標條例》(40/94號令)第7條第1項e款中規(guī)定:“專門由以下形狀組成的標志:
(1)商品本身性質形成的形狀;
(2)需獲得技術效果的商品形狀;
(3)給商品帶來很大價值的形狀”不得作為商標予以注冊。7條第3項進一步明確,即使通過使用上述形狀組成的標志已具有顯著性,也不能予以注冊。
法國1992年7月1日頒布的《知識產權法典》第二部分“工業(yè)產權”第七卷“制造、商業(yè)及服務商標”第一章“構成商標的要素”第711-2條中規(guī)定:“純由商品性質或功能所決定的外形,或賦予商品以基本價值的外形構成的標記”,缺乏顯著性,并且通過使用也不可以取得顯著性。
日本1996年制定的新《商標法》第4條第1項第18款中規(guī)定:“作為確保其商品或商品包裝功能所不可缺少的立體形狀構成的商標”不予以注冊。本專利和商標特許廳的審查基準中進一步規(guī)定,要判斷立體形狀是否具有功能性,需要從以下幾個方面進行:
(1)是否存在其他可代替的形狀,并確保具有同樣的功能;
(2)如果存在符合
(1)項的可替代的形狀,是否能以與之相同或更低的成本費用實現(xiàn);上述
(1)和
(2)項都取得肯定的答案,方可認為該立體形狀符合注冊條件予以注冊。還要結合廣告資料、交易資料,對由商品和商品包裝的實用優(yōu)點構成的形狀產生的功能進行審查。
2.自己的“在先權”也有可能影響立體商標注冊
立體商標取得注冊的條件中另一個特殊的要求,體現(xiàn)在與“在先權”的關系上。面商標注冊條件中,影響注冊的一般都是他人的“在先權”,而在立體商標注冊條件中,影響注冊的不僅有他人的“在先權”,還可能涉及到屬于商標注冊申請人自己的“在先權”。商標注冊申請人自己的發(fā)明專利權、實用新型權、外觀設計權等“在先權”一般不會影響與之相關的平面商標注冊,卻可能導致立體商標注冊申請的失敗。
在美國,這一情況是按以下原則處理的:對于受外觀設計專利保護的一項外觀設計,其權利所有人一般不能再將其作為商標申請注冊,即使外觀設計專利失效以后也不可以,惟一的例外是對商品包裝的外觀設計,如果這種設計不是主要以“功能性”特征為目的,并且在實際使用中已具備了“區(qū)別性”,在外觀設計專利期滿失效后,仍可以作為立體商標申請注冊。原則是通過一系列案例逐步建立起來的。
日本在1996年全面修訂,1997年4月1日實施的商標法中增加了對立體商標的注冊保護,也對此問題作了較具體的規(guī)定。商標法中規(guī)定,作為商標注冊申請如果與申請日之前他人的專利權、實用新型權、外觀設計權、著作權等發(fā)生抵觸,則其抵觸部分不能取得注冊(見《商標法》第29條)。利權、實用新型權、外觀設計權有效期滿后,與之相抵觸的部分申請商標注冊可以取得注冊保護。權利所有人在原權利所有權范圍內,在商標注冊的商品和服務中及與其類似的商品和服務中,有權使用該注冊商標或與其近似的商標,除非使用于不正當競爭的目的(見《商標法》第33條之2)。與商標所有權人區(qū)別起見,將這種有使用權的原權利所有人稱之為商標的繼續(xù)使用權人。利權、實用新型權、外觀設計權有效期滿后,已失效的原權利的合法被許可人,也可作為與原權利相抵觸的商標所有權人或繼續(xù)使用權人,除非使用于不正當競爭的目的(見《商標法》第33條之3)。防止造成混淆,商標所有權人有權要求繼續(xù)使用權人在其商品或服務中作適當?shù)臉酥炯右詤^(qū)別,這種繼續(xù)使用權可以被其業(yè)務繼承人合法繼承(見《商標法附則》第2條)。



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