1.美國(guó)氣味商標(biāo)內(nèi)在顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在為數(shù)不多的氣味商標(biāo)案中，TTAB并沒(méi)有指出，氣味商標(biāo)是否具有內(nèi)在顯著性，注冊(cè)是否需要證明第二含義的存在。在曾經(jīng)的一份商標(biāo)申請(qǐng)中，申請(qǐng)者注冊(cè)其意圖在打印機(jī)上使用的檸檬氣味，被USPTO認(rèn)為具有內(nèi)在顯著性。來(lái)說(shuō)，能夠根據(jù)內(nèi)在顯著性而獲得注冊(cè)的氣味商標(biāo)還是很少見(jiàn)的。者往往均需要證明該氣味已經(jīng)在使用中獲得了第二含義。一種氣味或香味可以作為商標(biāo)使用往往需要大量的證據(jù)。PTO認(rèn)為認(rèn)定氣味商標(biāo)內(nèi)在顯著性時(shí)需要考慮下述因素：

第一，申請(qǐng)人是否是商品的唯一經(jīng)營(yíng)者;

第二，氣味是否是產(chǎn)品的特征，而非商品的內(nèi)在或天然屬性;

第三，申請(qǐng)人是否在廣告中突出并宣傳該氣味商標(biāo)；

第四，申請(qǐng)人是否證明消費(fèi)者將該氣味視為商品來(lái)源的標(biāo)記。

2.歐盟氣味商標(biāo)內(nèi)在顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

歐洲法院認(rèn)為氣味標(biāo)記內(nèi)在顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)因個(gè)案而異。商標(biāo)用于特定商品時(shí)可能具有內(nèi)在顯著性，而用于其他的商品則可能不具有內(nèi)在顯著性。商品都含有氣味，使用氣味的目的在于使商品更加吸引消費(fèi)者，例如清潔劑、化妝品或者纖維軟化劑。此類(lèi)帶有氣味的商品，消費(fèi)者一般不太可能將氣味視為指示特定來(lái)源的標(biāo)記。在平時(shí)不具有氣味的商品上使用的氣味才可能具備內(nèi)在顯著性，而且這種氣味應(yīng)賦予商品以不同尋常的特征使得商品可以在眾多商品中脫穎而出。新剪的青草味”氣味商標(biāo)注冊(cè)案中，青草味與網(wǎng)球這一對(duì)與眾不同的組合使得申請(qǐng)者成為帶有香味網(wǎng)球的唯一生產(chǎn)者，消費(fèi)者因此很快將氣味視為商品來(lái)源的標(biāo)記。

3.澳大利亞氣味商標(biāo)內(nèi)在顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

澳大利亞認(rèn)為氣味商標(biāo)內(nèi)在顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該與其他類(lèi)型商標(biāo)內(nèi)在顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)保持一致，即其他企業(yè)在沒(méi)有不當(dāng)動(dòng)機(jī)的情況下是否可能希望或需要在普通商業(yè)過(guò)程中使用該氣味。商標(biāo)記若具備顯著性，必須與商品本身分開(kāi)。不能是商品的自然性質(zhì)，也不能是商品通常被認(rèn)為具有的性質(zhì)。必須是附加在商品上的與眾不同的特征，并且可以將申請(qǐng)者的商品與其他同類(lèi)商品區(qū)分開(kāi)來(lái)。

《澳大利亞商標(biāo)審查實(shí)踐和程序指南》明文列舉不具有內(nèi)在顯著性的氣味標(biāo)記：

第一，商品自身的氣味，例如用于香水、精油、木制品的松香味。氣味來(lái)自商品本身或者是商品的自然性質(zhì)，該氣味僅僅指示了商品而非商品的來(lái)源。遮蓋性氣味，許多企業(yè)采用香味遮蓋銷(xiāo)售商品自身的難聞的氣味，例如漂白劑的檸檬味、地毯清洗劑的薰衣草味。性氣味一般是行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)普遍使用的氣味，因此消費(fèi)者不太可能將其視為商品來(lái)源的標(biāo)記。行業(yè)中普遍使用的氣味。氣味雖然往往不具備功能性，但通常為商家用于吸引顧客的手段，潛在的消費(fèi)者不太可能將這些氣味視為區(qū)別商品來(lái)源的標(biāo)記。洗潔精和洗衣粉上的檸檬味消毒劑的松香味。氣味不是貿(mào)易中通常使用的氣味，或者氣味使用在本身不具有氣味特性的物品上時(shí)，則有可能具備內(nèi)在顯著性。

4.氣味商標(biāo)內(nèi)在顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)評(píng)析

由于目前氣味商標(biāo)保護(hù)的范圍極為有限，因此僅美國(guó)和澳大利亞對(duì)氣味商標(biāo)的顯著性作出規(guī)定。體商標(biāo)、聲音商標(biāo)不一樣，顏色和氣味本身存在于自然界，人類(lèi)不可能創(chuàng)造出任何顏色和氣味，因此氣味商標(biāo)的內(nèi)在顯著性的認(rèn)定不在于氣味標(biāo)記自身的新穎性，而需要重點(diǎn)考察下述要素。氣味標(biāo)記適用的商品或服務(wù)的性質(zhì)。不能是商品的自然性質(zhì)，也不能是商品通常被認(rèn)為具有的性質(zhì)，氣味必須是附加在商品上的與眾不同的特征。商標(biāo)用在普遍使用各種氣味的產(chǎn)品上如沐浴露、洗發(fā)液、香水、精油，一般不具有內(nèi)在顯著性；氣味商標(biāo)用在一般不具有氣味的商品上則可能具有顯著性，例如汽油、鉛筆等。氣味標(biāo)記使用的市場(chǎng)環(huán)境。中普遍使用的氣味不具有顯著性，例如用于洗潔精的檸檬味和消毒劑的松香味。消費(fèi)者對(duì)氣味標(biāo)記的看法。在消費(fèi)者將特定氣味視為商品或服務(wù)來(lái)源的指示標(biāo)記時(shí)，該氣味才具有內(nèi)在顯著性。消費(fèi)者一般僅將氣味視為指示商品性質(zhì)的標(biāo)記，申請(qǐng)人應(yīng)在廣告宣傳中向消費(fèi)者強(qiáng)調(diào)該氣味作為商標(biāo)使用。